Le Sezioni Unite si pronunciano sullo schema negoziale della polizza fideiussoria

La questione in materia di polizza fideiussoria richiede innanzitutto l’esame di due tipi contrattuali: a) la fideiussione; b) il contratto autonomo di garanzia.

Il contratto fideiussorio svolge una funzione di garanzia attraverso l’estensione del potere di aggressione del creditore nei confronti di un nuovo debitore, garante, peraltro, sempre nei limiti dell’obbligazione del debitore principale.

La fideiussione è quindi un’obbligazione accessoria nel senso che sussiste in tanto in quanto esiste l’obbligazione principale ed il cui contenuto viene determinato in base al contenuto di quest’ultima.

Il principio di accessorietà è contenuto nell’articolo 1945 c.c.. Mentre, il capitolo delle eccezioni opponibili dal fideiussore al creditore è rinvenibile  nell’articolo 1957 c.c. che lega la garanzia alla scadenza dell’obbligazione principale e impone al creditore di attivarsi anche nei confronti del debitore principale.

Diversamente, il contratto autonomo di garanzia è il negozio in base al quale una parte si obbliga a titolo di garanzia ad eseguire a prima richiesta la prestazione dovuta dal debitore originario indipendentemente dall’esistenza, validità ed efficacia del rapporto di base da cui scaturisce il debito principale, con l’impossibilità per il garante di sollevare eccezioni.

Ebbene, sulla distinzione tra le due figure negoziali in tema di polizza fideiussoria stipulata a garanzia delle obbligazioni assunte da un appaltatore è sorto un contrasto giurisprudenziale articolato essenzialmente su due aspetti.

Il primo riguarda la presenza della clausola di “solve et repete” all’interno della assicurazione fideiussoria.

Secondo un primo filone interpretativo non è possibile desumere dalla sola presenza di tale clausola la natura di garanzia atipica poiché occorre verificare la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale rispetto all’obbligazione di garanzia: alcune pronunce, infatti, escludono l’accessorietà solo ed esclusivamente qualora vi sia previsione specifica in tal senso nel contratto fideiussorio (cfr. Cass. n. 52/2004 e Cass. 23900/06).

Sul punto le Sezioni Unite intervengono con la sentenza n. 3947 del 2010 sostenendo, al contrario, aderendo ad un altro indirizzo interpretativo, che l’inserimento in un contratto di assicurazione di una clausola “a semplice richiesta” o “senza eccezioni” vale di per sé a trasformare la polizza fideiussoria in un contratto autonomo di garanzia, attesa l’incompatibilità con il principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione.

Tale affermazione non è però sufficiente per risolvere la natura e gli effetti della polizza fideiussoria.

La stessa sentenza delle Sezioni Unite sopra richiamata lo riconosce.

Fino alla pronuncia in commento, sussisteva un dibattito assai più approfondito sotto il profilo sostanziale, fondato sul presupposto di partenza (comune ad entrambe le contrapposte tesi) che lo schema negoziale della polizza fideiussoria fosse quello del contratto a favore di terzi.

Tale dibattito verteva, infatti, sul differente rilievo che viene dato alla causa concreta della stessa polizza fideiussoria.

Un primo orientamento ritiene che si tratti di un contratto con causa mista nel quale confluiscono anche elementi dell'assicurazione pur mantenendo una predominante funzione di garanzia che comporta, secondo il principio della
prevalenza, l'applicazione delle norme del contratto tipico di fideiussione, senza escludere, però, che possano trovare applicazione anche clausole contrattuali con questa incompatibili o che possa, comunque, derogarsi alla disciplina tipica della fideiussione.

In questo senso, da ultimo, è stato sostenuto che “ la cosiddetta assicurazione fideiussoria costituisce una figura contrattuale intermedia tra il versamento cauzionale e la fideiussione ed è contraddistinta dall'assunzione dell'impegno, da parte (di una banca o) di una compagnia di assicurazione, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal contraente. E, poi, caratterizzata dalla stessa funzione di garanzia del contratto di fideiussione, per cui è ad essa applicabile la disciplina legale tipica di questo contratto, ove non derogata dalle parti” (Cass. n. 12871/09).

Diversamente, si pone, invece, altro orientamento sostenuto, da ultimo, dalle Sezioni Unite della Cassazione.

Viene evidenziata, innanzitutto, la diversa causa concreta del contratto autonomo di garanzia rispetto alla fideiussione.

La funzione economica del contratto autonomo è quella di trasferire ad un diverso soggetto il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale; nel contratto autonomo, quindi, il garante è tenuto ad una prestazione qualitativamente diversa da quella dell’obbligato principale (tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore).

Il fideiussore, invece, è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere.

In tale prospettiva, la polizza fideiussoria, in cui il garante si obbliga solo ad assicurare la soddisfazione dell’interesse economico del beneficiario compromesso dall’inadempimento, l’obbligo assunto dal garante è differente dall’obbligazione principale e svincolata dai principi di solidarietà e accessorietà che caratterizza, invece, la prestazione fideiussoria.

Da tale iter argomentativo, ne consegue l’inapplicabilità delle norme dettate in tema di fideiussione relativamente ai vincoli temporali per l’esercizio dell’azione di rivalsa ex art. 1957 c.c..

Le S.U. della Corte di Cassazione hanno, infatti, affermato che “al contratto autonomo di garanzia, in difetto di diversa previsione da parte dei contraenti, non si applica la norma dell'art. 1957 c.c., sull'onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni nei confronti del debitore principale, poiché tale disposizione, collegata al carattere accessorio dell'obbligazione fideiussoria, instaura un collegamento necessario e ineludibile tra la scadenza dell'obbligazione di garanzia e quella dell'obbligazione principale, e come tale rientra tra quelle su cui si fonda l'accessorietà del vincolo fideiussorio, per ciò solo inapplicabile ad un'obbligazione di garanzia autonoma” (Cass. SU 18/2/2010 n. 3947 in FI 2010, 2799 ss. e GI 2010 2032 ss.)